Schutz der Grundrechte in einer Pandemie

Die Aussage von Wolfgang Schäuble: „Das Recht auf Leben steht nicht über allen Grundrechten“, hat für viele Diskussionen gesorgt. Genau sagte er im Interview mit der Zeitung Tagesspiegel: „Wenn ich höre, alles andere habe vor dem Schutz von Leben zurückzutreten, dann muss ich sagen: Das ist in dieser Absolutheit nicht richtig.“¹ Auch der Theologieprofessor und bisherige Vorsitzende des Deutschen Ethikrates Peter Dabrock sagte, das Gremium habe schon darauf hingewiesen, dass dem Schutz des menschlichen Lebens nicht alles untergeordnet werden dürfe. Lebenslänge stehe nicht grundsätzlich über Lebensqualität.² Möglicherweise ist das richtig und falsch. Der baden-württembergische Ministerpräsident Kretschmann betont unter Berufung auf Kants Pflichtverständnis, dass für ihn an erster Stelle Gesundheit und Leben der Bürger stehen. Artikel 2 des Grundgesetzes garantiere Leben und körperliche Unversehrtheit.³

Rechtsdogmatisch stimmt die Aussage. Es ist ein altes juristisches Grundprinzip, dass kein Grundrecht die anderen dominieren darf. Das gilt grundsätzlich auch für das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Im Bereich der Notfallmedizin und im Katastrophenschutz hat das Leben einen überragenden Stellenwert. In der Corona-Abwägung heißt es doch: Das Recht auf Leben (Vorsorge gegen Ansteckung) darf nicht bedingungslos den Lockdown erzwingen, denn letztlich kann auch der Lockdown Menschenleben kosten. Die Prognosen hinsichtlich der Zeit nach der Corona-Krise sind naturgemäß ungenau, da ein derartiges Ereignis noch bis Anfang des Jahres als undenkbar galt. Die durch die Pandemie verursachte Wirtschaftskrise könnte viel heftiger werden als bisher erwartet. Wie ist also der Schutz der Grundrechte und der persönlichen Freiheit im Spannungsfeld der Pandemielage zu beurteilen?

Katastrophenschutz und das Recht auf Leben

Die Diskussion, ob im Katastrophenschutz das Recht auf Leben über allem anderen steht, scheint auf den ersten Blick überflüssig, sehen sich doch alle im Katastrophenschutz Tätigen, sei es bei den Feuerwehren, Hilfsorganisationen, Polizeien oder Verwaltungen zur Rettung menschlichen Lebens verpflichtet. Sucht man allerdings nach dem Ursprung dieser Selbstverpflichtung, wird man nicht so leicht fündig.

Die Katastrophenschutzgesetze der Länder fordern vom Staat i. d. R. die Bekämpfung von Katastrophen, nicht explizit die Rettung von Menschenleben. Auch die „althergebrachten” Grundsätze der klassischen Katastrophenschutzorganisationen spiegeln im Wesentlichen die christlich-abendländische Tradition wider: Menschen zu helfen, ein würdevolles Leben zu leben.

Also muss die Frage beantwortet werden, ob es Situationen gibt, in denen das Helfen nicht mit dem Retten bzw. dem Schutz des individuellen menschlichen Lebens übereinstimmt. Einen Hinweis für die Diskussion liefert der Bericht der Ethikkommission „Automatisiertes und Vernetztes Fahren” vom Juni 2017²:

• Unter „Ethische Regeln“ fordert die Kommission:
  • „Bei unausweichlichen Unfallsituationen ist jede Qualifizierung nach persönlichen Merkmalen (Alter, Geschlecht, körperliche oder geistige Konstitution) strikt untersagt. Eine Aufrechnung von Opfern ist untersagt.
• Unter „Diskussionsergebnisse und offen Fragen" stellt die Kommission fest:
  • Abstrakt generelle Regelungen […] treffen bei der Vielfalt und Komplexität der verschiedenen denkbaren Szenarien auf das Problem, dass eine Normierung aller Situationen nicht möglich ist. Die Prämisse der Minimierung von Personenschäden kann nur dann konsequent eingehalten werden, wenn eine Folgenabschätzung bei Sachschäden versucht wird und mögliche folgende Personenschäden in das Verhalten bei Dilemma-Situationen einkalkuliert werden.”

Überträgt man diese Grundsätze auf den Katastrophenschutz, so kann es statthaft sein, Menschen nicht zu retten, wenn dadurch eine größere Anzahl anderer Menschen gerettet werden kann. Dies ist bei der Triage im Rahmen eines Massenanfalls von Verletzten oder im Infektionsschutz der Fall. Wichtig ist, dass keine Qualifizierung nach persönlichen Merkmalen („Kinder und Frauen zuerst”) und keine bloße Aufrechnung der Opfer (drei Menschenleben opfern, um zehn zu retten) stattfinden darf. Danach wäre es unstatthaft, den Lockdown zu beenden, um häusliche Gewalt gegenüber Kindern zu minimieren und dabei in Kauf zu nehmen, dass ältere Menschen vermehrt sterben. 

Genauso dürfen nicht ältere Menschen um jeden Preis geschützt werden, wenn dadurch andere durch die dabei entstehenden psychischen Belastungen in den Tod getrieben werden. Wie der Fall „Daschner”³ aufzeigt, ist es auch nicht ohne Weiteres rechtens, die Würde eines Menschen zu verletzen, um das Leben eines anderen zu retten. Der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichtes hat im Rahmen der Verhandlung zum Luftsicherungsgesetz festgestellt, dass die Tötung von wenigen 100 Personen zur Rettung mehrerer 10.000 Personen nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Konsens im Katastrophenschutz ist es, im Falle eines Mangels an notwendigen Ressourcen Menschen das Recht auf Leben zu verweigern (Triage, Infektionsschutz). Ungeklärt ist die Frage, wie weit die Würde von allen Menschen (Isolierung) beeinträchtigt werden darf, um das Recht auf Leben spezieller Personengruppen zu schützen. Für den Bereich des Katastrophenschutzes kann festgestellt werden, dass es keine generellen Festlegungen gibt, die in jeder Situation gelten. Vielmehr muss die verantwortliche Führungskraft in jeder Situation erneut eine Gefahrenanalyse durchführen, verschiedene Optionen bewerten und sich dann unter Berücksichtigung gesetzlicher und ethischer Grundsätze für eine Option entscheiden.

Recht, Rechtspraxis und deren philosophische Grundlagen

Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist gleich zu Beginn des Grundgesetzes (GG) in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 festgeschrieben. Dem Wortlaut des Grundgesetzes zufolge ist nur die Würde des Menschen unantastbar. Die folgenden Grundrechte scheinen von Formulierung und Aufbau des Grundgesetzes gleichrangig. Dies scheint auch die Ewigkeitsgarantie des Artikels 79 Abs. 3 zu bestätigen, nach der nur Artikel 1 und Artikel 20 unveränderbar sind. Dies spricht dafür, dass dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit unter den Grundrechten keine Sonderstellung zukommt.

Eine systematische Betrachtung führt aber zu einem anderen Ergebnis. In Artikel 1 bis 19 – den Grundrechten - wird das Verhältnis des Einzelnen zum Staat geregelt. Nachdem Artikel 1 Abs. 1 die Bedeutung der Menschenwürde fixiert hat und betont, dass der Staat um der Menschen willen existiert, verweist Art. 1 Abs. 2 auf die juristische Kategorie und betont darüber hinaus, dass Grundrechte Berechtigungen und Ansprüche an den Staat bedeuten. Das Grundgesetz geht dabei von vorgegebenen Menschenrechten aus, die das Grundgesetz nicht erst schaffen muss, da sie immer (auch unabhängig vom Staat selbst) bestehen.⁴

Im Rahmen dieser Menschenrechte stellt das menschliche Leben einen Höchstwert dar, denn es ist die vitale Basis der Menschenwürde und die Voraussetzung aller Grundrechte.⁵ Das Recht auf Leben und das Recht auf körperliche Unversehrtheit haben – abgesehen von dem anders gemeinten „enjoyment of life“ im 1. Abschnitt der Verfassung von Virginia – keine Vorgänger i früheren Grundrechtsproklamationen.⁶ Diese Rechte wurden erstmals in Art. 3 der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10.12.1948 formuliert. Alle Verhaltensweisen, die darauf abzielen, das Schutzgut zu beeinträchtigen, sind als Angriffe auf genau dieses Schutzgut anzusehen. Die staatliche Schutzpflicht für das Leben ist umfassend. Da das menschliche Leben einen Höchstwert darstellt, muss diese Schutzpflicht besonders ernst genommen werden.⁷ Letztlich bedingen Menschenwürde und Recht auf Leben einander. 

Das Recht auf Leben ist das Grundrecht, auf dem die anderen Grundrechte erst aufbauen.⁸ Die Pflicht des Staates, das Leben der Menschen zu schützen, folgt unmittelbar aus der Garantie der Menschenwürde⁹, denn der Staat ist zum Schutz des Lebens durch Handeln verpflichtet.  ¹⁰ Die Menschenwürde selbst enthält ausdrücklich eine Schutzpflicht. Artikel 1 Abs. 1 lautet: „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.“¹¹ Es besteht ein subjektives Recht des Einzelnen auf Erfüllung dieser Schutzpflicht.¹² Damit kommt dem Recht auf Leben gegenüber den anderen Grundrechten ein besonderer Wert zu, der als „Vorrangigkeit“ bezeichnet werden könnte. Das Recht auf Leben hat einen derart hohen Stellenwert, dass Einschränkungen anderer Grundrechte zu seinem Schutz möglich bzw. notwendig sein können. Die Maßnahmen müssen generell zulässig (legitim), sowie geeignet, erforderlich und angemessen sein.

Wie ausgeführt, stimmen die Maßnahmen der Pandemiebekämpfung mit der Wertordnung des Grundgesetzes überein. Sie sind auch geeignet, denn sie führen zur Eindämmung des Virus. Die geschilderte Vorrangstellung führt allerdings zu schwierigen Entscheidungen. Wenn z. B. bei einem Massenanfall von Verletzten oder in einer Pandemiesituation wie in Italien das Gesundheitssystem über seine Kapazitätsgrenze hinaus gefordert ist, beinhalten Entscheidungen nicht nur, eine gewisse Person zu retten, sondern immanent auch eine andere Person mit schlechteren Überlebenschancen eben nicht zu retten. Der deutsche Rechtsstaat hat zum Ziel, das Entscheidungsdilemma der Selektion, das “triagieren” so weit zu verhindern, wie es eben geht.¹³ Der Notfallmediziner muss nach Überlebensaussichten die Überlebens­chancen zuteilen. Dies führt zu einem Spannungsverhältnis zwischen rechtlich Gebotenem und tatsächlich Möglichem.

Der deutsche Verfassungsstaat ist grundsätzlich darauf angelegt, die banalen Logiken von Kriegen, Großpandemien und Katastrophen erst gar nicht entstehen zu lassen.¹⁴ Deshalb sind Schutzmaßnahmen geboten. Doch hier sollten auch die Folgen betrachtet werden: Darf eine Demokratie epidemiologische Maßnahmen treffen, die eine Volkswirtschaft dermaßen schädigen, dass die Grundlagen von Demokratie und Rechtsstaat bzw. das Fundament der europäischen Integration preisgegeben werden oder dass die Menschenwürde selbst in Frage gestellt wird? In vielen Ländern weltweit zeigt sich, dass vor allem die sowieso schon Marginalisierten besonders leiden. Aber auch in reichen Staaten kommt es zu Massenarbeitslosigkeit mit noch unbekannten Folgen.

In Deutschland erfolgen staatlicherseits umfangreiche Hilfsmaßnahmen, aber nur der (auch finanziell) leistungsfähige Staat kann dem arbeitslos gewordenen Taxifahrer, dem Tischler in Kurzarbeit, der Kellnerin oder der vom Konkurs bedrohten mittelständischen Unternehmerin helfen. Wie lange ist diese Hilfe notwendig? Garantiert unsere modern vernetzte Marktwirtschaft eine konjunkturelle Aufholjagd im nächsten Jahr? Die Hoffnung auf eine wirtschaftliche Erholung ist zwar real und faktenbasiert, aber weitere Schrumpfungen und Zusammenbrüche sind nicht ausgeschlossen. 

Alle Prognosen beinhalten Unsicherheitsfaktoren. Auch die Kreditwürdigkeit der Staatsfinanzen unterliegt marktwirtschaftlichen Bedingungen. Was droht bei einer längeren Phase des Stillstandes selbst dem stabilen und reichen Deutschland? Was den Partnerländern der EU? Argumente, die darauf abzielen, den eigentlich vermeidbaren Tod von Menschen in Kauf zu nehmen, um noch größeren Schaden für die Gesamtgesellschaft zu vermeiden, gehen von einer extremen Lage aus, die zumindest für Deutschland nicht in Sicht ist. Alle Krisensituationen von längerer Dauer müssen auch den Faktor der Durchhaltefähigkeit berücksichtigen. Was kann dauerhaft und langanhaltend drohen? Was kann und muss der Staat dann leisten?

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es, auch das Ziel der Eindämmung der Pandemie mit möglichst schonenden Mitteln zu erreichen. Daher dürfte die praktizierte Exit-Strategie dem Grunde nach von der Verfassung vorgegeben sein. In einer Pandemie wird das „nicht angemessene“ schnell zum “nicht erforderlichen“. Während Fragen der Angemessenheit in der Regel von Gerichten nur eingeschränkt überprüft werden, erfolgt bei der „Erforderlichkeit“ eine umfassende Überprüfung. Denn die Abwägung zwischen Rechtsgütern wie sie die Angemessenheit erfordert, beinhaltet immer einen eher subjektiven Ermessensspielraum in der besonderen nur eingeschränkt wiederholbaren Situation der Entscheidung. Die der Erforderlichkeit zugrundeliegende Frage, ob es weniger beeinträchtigende Alternativen (mildere Mittel) gibt, ist objektivierbar und daher in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar. 

Ein Verstoß gegen die Erforderlichkeit ist mithin objektiv fehlerhaft. Auch verletzt die Nicht-Erforderlichkeit einer Maßnahme die Verhältnismäßigkeit in besonders belastender Weise zu Lasten der Grundrechtsträger. Denn dem „Entscheider“ stand objektiv betrachtet ein weniger belastendes Mittel zur Verfügung, um sein Ziel zu erreichen. So sind einige Corona-Schutzbestimmungen bereits von den Gerichten aufgehoben worden. Der Gesetzgeber hat zwischenzeitlich versucht, mit neuen Regelungen hier Klarheit zu schaffen und den gebotenen Schutz des menschlichen Lebens im Pandemiefall durch weitere gesetzliche Kriterien zu verbessern und zu konkretisieren. In der Tendenz wird die Vorrangstellung des Rechtes auf Leben betont, obige Abwägungen sind aber nicht ausgeschlossen.

Nach § 4 Abs. 1 Abs. 2 IfSG wertet das Robert-Koch-Institut (RKI) die Daten zu meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserregern aus, stellt sie anderen Behörden zur Verfügung, veröffentlicht sie und berät auf Grundlage dieser Daten die Politik. Außerdem betreibt das RKI epidemiologische und laborgestützte Analysen sowie Forschung zu Ursache, Diagnostik und Prävention übertragbarer Krankheiten. Mit Wirkung zum 28. März 2020 wurde dieses Verfahren im „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ durch ein weitgehendes Verordnungsrecht und die Empfehlungsbefugnis des Bundesgesundheitsministeriums ersetzt. Bei einer „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ werden unter Heranziehung der Empfehlungen des RKI selbst Empfehlungen gegenüber den Ländern abgegeben, um so ein koordiniertes Vorgehen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu ermöglichen, §§ 5 Abs. 2,6 IfSG n.F.¹⁵ Mit Wirkung zum 28. März 2020 hat der Deutsche Bundestag u. a. die Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses angenommen – mit Inkrafttreten des § 5 Abs. 1 IfSG n.F. aufgrund der derzeitigen Ausbreitung des neuen Coronavirus (SARS-CoV-2) in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite formal festzustellen. 

Diese Feststellung gilt bis heute (Juni 2020). Am 25. Mai 2020 trat ergänzend die Verordnung zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Produkten des medizinischen Bedarfs bei der durch das Corona­virus SARS-CoV-2 verursachten Epidemie (Medizinischer Bedarf Versorgungssicherstellungsverordnung – MedBVSV) in Kraft. Die Verordnung ist ein wichtiger Schritt auf dem Weg hin zu einer echten Gesundheitssicherstellung. Die Maßnahmenpalette der Gesetzgebung ist wohlabgewogen. Es bleibt aber das Spannungsverhältnis, dass z. B. ein zeitlich und inhaltlich unbegrenzter Lockdown ebenfalls die Menschenwürde verletzen würde. Grenzen sind hier schwer festzulegen, möglicherweise kann auch in dieser unberechenbaren Lage nur das Prinzip von „trial and error“ weiterführt. ¹⁶ Das bedeutet die Lage wird analysiert, Lockerungen werden vereinbart und verkündet. Die Auswirkungen sind allerdings wegen der Inkubationszeit erst zeitversetzt erkennbar. 

Dieser Weg scheint auf der Grundlage des heutigen Kenntnisstandes angemessen. Denn unter dem Aspekt der möglicherweise ebenfalls die Menschenwürde betreffenden Folgen eines Lockdown kann das Recht auf Leben nicht immer absoluten Vorrang beanspruchen. Die Aussage des Bundestagspräsidenten hat also zumindest einen wahren Kern, ist jedoch verkürzt. Denn wenn das Recht auf Leben ganz unbegrenzt gelten würde, wie wären dann bei der derzeitigen staatlichen Aufgabenschwerpunktsetzung jährlich in Deutschland 11.000 Suizide, 100.000 Suizidversuche, 4.500 Verkehrsunfälle mit tödlichem Ausgang zu erklären? Auch ist es im Krieg Soldaten erlaubt zu töten und polizeiliche Einsatzlagen kennen den finalen Rettungsschuss.

Wesentliche Argumente wurden schon in einem Gespräch zwischen Alexander Kluge und Ferdinand von Schirach am 30. März 2020 ausgetauscht.¹⁷ Schirach erklärt den Shutdown der Gesellschaft auch zum Shutdown der Grundrechte. Er stellt die Erforderlichkeit des weitgehenden Ausgehverbotes in Frage. Denn ein gewähltes Mittel sei nur dann erforderlich, wenn es keine milderen Maßnahmen gibt, die denselben Erfolg mit der gleichen Sicherheit erzielen. Da es für wissenschaftliche Aussagen zu virologischen Ausbreitungen kein Wahrheitskriterium gibt, ist die Politik gezwungen, plausibel erscheinende Maßnahmen nach dem Prinzip „trial and error“ auszuprobieren. Die Grundrechte werden beschränkt, ohne dass definitiv klar ist, ob dies sinnvoll oder notwendig ist.

1 Der Aufsatz gibt die persönliche Meinung der Verfasser*innen wieder. Alle Internetzitate wurden am 27. Mai 2020 zuletzt aufgerufen.

2 https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Publikationen/DG/bericht-der-ethik-kommission.pdf?__blob=publicationFile 

3 siehe z. B. https://www.faz.net/aktuell/politik/kriminalitaet-folter-um-ein-leben-zu-retten-1196499-p2.html 

4 Dürig, Günter, Einführung, in: Grundgesetz, dtv, München, 19. Auflage, Stand 1. März 1977, S. 7-20, 8f

5 BVerfGE 39, 1, 42, BVerfGE 46, 164, 49, 53, Hofmann in Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Auflage, Köln 2018, Art. 2 Rn 60

6 Starck in von Mangold/Klein/Starck, Grundgesetz, Band 1, 7. Auflage München 2018, Art. 2 Rn 189

7 BVerfGE 46, 160,164, Muirswiek/Rixen in Sachs, Michael, Grundgesetz-Kommentar, 8. Auflage München 2018, , Art 2 Rn 188

8 Starck in von Mangold/Klein/Strarck, Art, 2 Rn 189 (aE)

9 So ausdrücklich BVerfGE 46, 160, 164

10 Starck in von Mangold/Klein/Strarck, Art, 2 Rn 208

11 Ebenso Art. 1 EU-Grundrechte Charta

12 Starck in von Mangold/Klein/Strarck, Art, 2 Rn 190

13 Di Fabio, Udo, An den Grenzen der Verfassung. Auch wenn Demokratien mit populistischen Beimischungen anfänglich nicht ganz trittsicher wirkten: Insgesamt schlägt sich in der Corona-Pandemie das Modell der liberalen Demokratie überraschend gut. Jetzt gilt es, mit den nächsten Schritten Leben zu schützen und dabei schonend mit den Grundlagen der freien Gesellschaft umzugehen, FAZ 6.4.2020, S. 7

14 Vgl. insgesamt Karsten /Vogt/Voßschmidt, Der Katastrophenfall ist keine Katastrophe: Bekämpfung des Coronavirus Frühjahr 2020 unter erschwerten Bedingungen, Notfallvorsorge 2/2020, S. 4ff

15 https://de.wikipedia.org/wiki/Infektionsschutzgesetz 

16 Kasten/Vogt/Voßschmidt S. 4ff

17 Schirach, Ferdinand von, Kluge Alexander, Trotzdem, München April 2020, S. 13,16.18